Norge på kollisjonskurs med ESA over bankregler

Det er ikke bare nisjebankene som er oppgitt over norske særregler innen finans. Overvåkningsorganet ESA (Efta Surveillance Authority), som skal sørge for at EØS-avtalen blir etterlevd i medlemslandene, har en rekke saker gående mot Norge, får Bankshift bekreftet.

En av disse er allerede sendt til Efta-domstolen.

– Før vi sender en sak til Efta-domstolen, ønsker vi å være så sikre som vi kan på at vi har rett, sier Jarle Hetland, kommunikasjonssjef i ESA.

Ulike vilkår

De siste dagene har Aprila-gründer Per Christian Goller, Instabank-sjef Robert Berg og gründer og administrerende direktør i Nordic Corporate Bank, Erling Astrup, alle forklarte hvordan norske særregler om kapitalkrav og eierskap på ulike måter rammer virksomheten.

Ifølge Goller må Aprila egentlig flytte til ut av landet for å lykkes med å bli en stor europeisk aktør på kassekredittlån til småbedrifter. Berg mener noe spissformulert at «the endgame» for en norsk nisjebank er å bli kjøpt av en utenlandsk bank, mens Astrup mener Nordic Corporate Bank, som en liten nisjebank, må ha så mye mer kapital bak hvert lån enn det storbankene må ha, at det ikke er mulig å konkurrere på pris.

Nisjebanker mener norske særregler gjør det umulig å konkurrere på like vilkår

ESA i disputt med Norge om flere saker

De er ikke alene om å mene at Finanstilsynet og Finansdepartementet har et forklaringsproblem når det gjelder hvordan regler skal tolkes og utøves.

ESA har i lang tid kranglet med norske myndigheter på minst tre områder hvor de mener at norske regler bryter med EØS-avtalen. (Se faktaboks)

Nå begynner disputten å spisse seg til. I et tilfelle – som gjelder andre finansforetaks etableringsfrihet - har ESA allerede sendt saken videre til Efta-domstolen for endelig avgjørelse.

I de to andre sakene, som omfatter vurderingskriteriene og saksbehandlingsreglene for erverv eller økning av eierandeler i finanssektoren - som er det Goller i Aprila peker på, er på god vei i samme retning.

Anklages for brudd på fem direktiver

Avgjørelsen om å ta Norge til Efta-domstolen ble fattet 29. september i år. ESA mener at reglene i finansforetaksloven § 4-1 om meldeplikt til Finanstilsynet når norske finansinstitusjoner kjøper såkalt «kvalifisert eierandel» i, eller etablerer, et finansforetak i andre EØS-land, er ulovlige.

Det begrunner ESA med at meldeplikten gir Finanstilsynet mulighet for å sette vilkår for eller forby handlingen dersom tilsynet mener den kan utsette det norske foretaket eller konsernet for særskilt risiko eller vanskeliggjøre tilsynet med konsernet.

Norge forsvarer seg med at meldeplikten først og fremst fyller et informasjonsbehov som gjør det mulig for Finanstilsynet å føre effektiv kontroll med kapitalkrav på konsernnivå.

ESA understreker at tilsyn med kapitalkrav gjelder etter etablering, og at det ikke er et argument for å gi Finanstilsynet «vetorett» på etableringen.

ESA mener den norske loven er i strid med ikke mindre enn fem direktiver, og i tillegg EØS-avtalens grunnleggende regler om etableringsfrihet.

To nye saker kan være på vei til retten

I de to andre tilfellene sendte ESA såkalte grunngitte uttalelser til Finansdepartementet den 19. juli i år. 

En grunngitt uttalelse er trinn to i en traktatbruddssak, og gir mottakeren (Norge) to måneder på å iverksette nødvendige tiltak for at bruddet på EØS-retten skal opphøre. Hvis det ikke skjer, blir neste skritt å bringe saken til Efta-domstolen.

De to uttalelsene omhandler dels bruk av kriterier ved egnethetsvurderinger som går utover det som er fastsatt i EØS-reglene, og dels om begrensinger av eierskap i norske finansinstitusjoner eller forsikringsselskap.

Svar på overtid

Norge ved Finansdepartementet sendte sitt svar til ESA 1. november, godt på overtid, signert generaldirektør Geir Åvitsland og visegeneraldirektør Jens Christian Warring-Westly.

I det første tilfellet ber departementet i praksis om mer tid, fordi man er i ferd med å revidere innholdet i §6-3 i Finansforetaksloven, som handler nettopp om egnethetsvurdering. 

Ifølge brevet forbereder departementet et endringsforslag som etterpå skal ut på høring. Departementet anslår at det er realistisk å tro at lovendringen er på plass i første halvår 2024.

I det andre tilfellet om eierskapsbegrensninger, holder departementet fast ved sitt syn på den norske særregelen om at en enkelt aksjeeier ikke kan eie mer enn 20-25 prosent av en av bank eller et forsikringsselskap, ikke er et brudd på EØS-avtalen. 

Finansdepartementet avviser derfor ESAs konklusjon i den grunngitte uttalelsen.

– Vi er nå i ferd med å gå gjennom svarbrevet fra norske myndigheter, og vil deretter bestemme veien videre, sier Hetland i ESA.

Løser vanligvis problem med dialog

Et fellestrekk for alle de tre sakene, er at norske myndigheter har valgt «et særlig høyt beskyttelsesnivå i finanssektoren, og har innført strengere regler enn det som følger av direktivene der regelverket åpner for det, blant annet når det gjelder kapitalkrav og eierskap» og at reglene i finansforetaksloven § 4-1 er nødvendige for å unngå tilfeller som kan sette norske finanskonserns stabilitet i fare.

ESA anerkjenner at det er adgang til å ha strengere nasjonale regler om for eksempel kapitalkrav, men tilsynet er samtidig tydelige på at dette ikke åpner for å fravike fordelingen av tilsynsmyndighet som følger av direktivene. Dermed er reglene i § 4-1 verken nødvendige eller forholdsmessige, ifølge ESA.

Hetland forteller at de aller fleste saker hvor ESA er involvert, blir løst gjennom dialog.

– Men i de tilfeller vi ikke kan komme til en felles forståelse av regelverket, blir vi nødt til å ta det til Efta-domstolen for å få en juridisk avgjørelse på hva som er riktig tolkning av EØS-retten, sier Hetland.

– Hvor mange saker ender i Efta-domstolen?

– Hittil i år har vi sendt tre saker dit. Meldepliktsaken er den eneste av disse som er finansrelatert. Det er først og fremst det vi kaller substansielle saker som ender der, sier han og legger til at alle de tre sakene mellom ESA og Finansdepartementet er å betrakte som substansielle.

Aprila har avvist over 50 internasjonale fond på grunn av norske særkrav

Aprilas problem

Saken som skal opp for retten, er det samme komplekset som Aprila-gründer Per Christian Goller mener bidrar til å gjøre det umulig for banken å få inn kapitalsterke utenlandske eiere som kan hjelpe dem med en internasjonal ekspansjon.

Kort forklart skiller Norge og EU/EØS seg på følgende måte:

I Norge har enkeltaksjonærer meldeplikt når de passerer 10 og 20 prosents eierskap. Norge har også som hovedregel at ingen enkeltaksjonær som ikke er bank, kan eie mer enn 25 prosent av kapitalen eller stemmerettighetene.

Men også 25 prosent er veldig uvanlig. De eneste som har nådd dit var Altor, som eide 24,99 prosent av Sbanken før den ble solgt til DNB, og Kistefos, som eier like mye av Instabank.

EØS-avtalen peker på at aksjonærer må melde fra når eierskapet passerer henholdsvis 10, 20 og 30 prosent, men stiller eller ikke noen krav til om eieren er bank eller ikke. Det betyr at Kistefos for eksempel kan eie drøyt 60 prosent av Luxembourg-baserte Advanzia Bank, uten at det er et problem for myndighetene i Luxembourg.

Det samme gjelder selvfølgelig også i EU-landet Sverige. Det betyr at svenske banker ikke har noen begrensninger på hvor mye ikke-banker får eie av en bank. For eksempel har Bluestep, som for et par uker siden fikk godkjent kjøpet av Bank 2, to fond tilhørende PE-selskapet Nordic Capital som eiere, ved siden av det finske finanskonsernet Sampo, som også eier forsikringsselskapet IF. Det samme gjelder Noba Bank Group (tidligere Nordax) som kjøpte Bank Norwegian. De er heleide av et fond tilhørende EQT.

– Fordi vi er basert i Norge, er det ikke mulig for oss å få inn et norsk PE-fond som storeier. Men det ville være helt i orden om en utenlandsk bank kjøper oss, selv om den er eid av det samme PE-fondet. Det er faktisk absurd, sier Goller.